寻衅滋事罪的认定

寻衅滋事罪在司法实践中是一种常发性犯罪，它规定于我国现行刑法第293条，属刑法第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪，是从我国79年刑法的第160条规定的流氓罪中分解出来的一个新罪名。由于79年刑法对流氓罪的规定内容宽泛、外延不清，使得司法人员在实践中无从把握，随意性很大，加之全国人大常委会1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》又大大提高了流氓罪的法定刑，理论上有悖于罪刑法定原则，实践中容易导致对公民合法权益的侵犯，流氓罪在1997年刑法修改时被分解成强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个罪名。现行刑法在第293条的规定中将寻衅滋事罪的客观行为进一步细化为四个具体方面，基本解决了以往司法操作中出现的随意性问题。然而分解后的寻衅滋事罪由于其包容的行为仍然比较宽泛且界定也不够清晰，在司法实践操作中仍存在很多问题，其中最主要的有两点，第一，现行刑法规定的寻衅滋事罪是情节犯，但最高司法机关却未就寻衅滋事行为的情节恶劣或情节严重出台有关的司法解释;第二，寻衅滋事罪的客观表现形式与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等存在相似之分析上述三种观点可以看出，第一种观点明显是不正确的，罪刑相适应是我国刑法的基本原则，按照刑法293条的规定，寻衅滋事罪的法定最高刑为五年有期徒刑，按刑法第234、232条的规定，故意杀人或者故意伤害，致人重伤、死亡的，即使情节较轻也要处三年以上十年以下有期徒刑，并且这两条所规定的法定最高刑都是死刑，寻衅滋事罪的法定刑决定了它不能包容重伤、死亡的结果。第二种观点也不妥，“随意殴打他人”虽然既符合寻衅滋事罪的客观构成要件，也符合故意伤害罪、故意杀人罪的客观方面构成要件，然而根据我国刑法理论通说，罪数判断标准是犯罪构成标准说，行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，行为人实施随意殴打他人的寻衅滋事行为，造成了致人重伤、死亡结果的情况，因为行为人只实施了一个行为，只具备一个犯罪构成，所以只应以一罪论处，如果将这种情况以数罪论处，实际上是对随意殴打他人的行为进行了两次评价，违反了刑法禁止评价的原则。对此，我们同意第三种观点，认为这种情况应以故意伤害罪或故意杀人罪论处，这种观点事实上也得到了大多司法工作者的认同及践行。

对于寻衅滋事罪中行为人随意殴打他人致人重伤、死亡的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，而这一做法的理由是转化犯，还是想象竞合犯或是牵连犯，理论界存在争议。下面笔者对此进行粗浅的分析。

转化犯这一概念，是我国刑法学界的首创，在我国的刑事立法中被广泛采用，但理论界对转化犯的确切含义理解不一。第一种观点认为，转化犯是由法律特定规定的、某一种犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。第二种观点认为，转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。第三种观点则将转化犯定义为：行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。所谓想象竞合犯，又称为想象并合犯或想象的数罪，是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。也就是以一个故意或过失，实施了一个行为，侵害了数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。而牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。

如果我们对转化犯的定义采用争议中的第三种观点，分析比较就会发现，想象竞合犯与转化犯、牵连犯之间的根本区别在于：想象竞合犯只能是一个犯罪行为，而转化犯、牵连犯则有两个或两个以上的犯罪行为。至于转化犯与牵连犯虽然都存在两个或两个以上的犯罪行为，但牵连犯的两个或两个以上的行为之间存在着手段与目的或者原因与结果的牵连关系，而转化犯的两个或两个以上的行为之间则存在着递进关系。行为人寻衅滋事致人重伤、死亡的情形也就不符合转化犯的如下两个特点：⑴转化犯必须有法律的特别规定，这是“罪刑法定”原则的基本要求，不能仅仅根据法学理论或类似法条的规定，就演绎出某种犯罪在某种条件下转化为它罪。由于刑法没有专门规定，随意殴打他人致人重伤或者死亡的，不是转化犯。⑵转化犯是此罪向彼罪的转化，通常是由轻罪转化为重罪。某种行为虽然符合此罪的犯罪构成，但是由于某种条件的出现，依其罪行，按照彼罪处罚，更能体现“罪刑相当”的原则。随意殴打他人致人重伤或者死亡，并非是此罪向彼罪转化，而是属于想象竞合犯。理由是：⑴主观方面，行为人明知自己的行为会造成破坏公共秩序的危害结果，还是希望这种破坏公共秩序的结果发生，即有破坏公共秩序的直接故意;行为人明知自己的行为可能会造成他人的身体伤害或者造成他人死亡，仍然希望或放任造成他人的身体伤害或死亡结果发生，即有造成他人身体伤害或死亡的直接或间接故意;⑵客观方面，从殴打他人的起因上来看，行为人往往挑起事端，制造殴打他人的理由，这些理由或是编造的、或是假想的，或是猜忌的，逻辑混乱，荒唐可笑，行为人要么小题大做，要么无缘无故地殴打他人;从殴打对象来看，行为人并不针对特定的人;从殴打的手段和方式来看，也是随意的，没有预谋的，行为人凭自己的“心情”决定殴打的过程，对殴打结果没有明确的目标或目的。但是不管殴打行为的具体情况如何，也不管行为人是何种身体举动，其法律行为只有一个——殴打他人。结合主客观两方面来看，随意殴打他人，致人重伤或者死亡的行为同时符合两罪的犯罪构成，触犯了两罪：寻衅滋事罪和故意伤害罪(或者故意杀人罪)。如何定罪量刑，按照我国的罪数形态理论，一个行为，同时触犯两种罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。重罪与轻罪一般是依据法定刑来区分。从刑法的规定来看，寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑，故意伤害罪的基本罪(致人轻伤的)法定刑为三年以下有期徒刑，故意伤害罪的加重罪(致人重伤、死亡的)法定最低刑为三年以上有期徒刑，最高刑为死刑，故意杀人罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑，法定最高刑为死刑。即寻衅滋事罪较故意伤害罪的加重罪(致人重伤、死亡的)和故意杀人罪要轻。所以，随意殴打他人，致人重伤或死亡的，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。

在两人以上寻衅滋事共同随意殴打他人的场合，如果发生了重伤、死亡后果的，是对所有的共同犯罪人都定故意伤害罪、故意杀人罪还是只对直接造成重伤、死亡的一人或数人定故意伤害罪、故意杀人罪，对其他人仍定寻衅滋事罪?笔者认为，对这个问题不能一概而论，要结合具体案件情况具体分析。我国刑法理论以主客观相统一的基本原则为指导，认为共同犯罪是共同的犯罪故意与共同的犯罪行为的辩证统一，并在此基础上，科学地确定共同犯罪的范围。主客观相统一原则体现在共同犯罪理论上，表现为共同故意与共同犯罪行为的统一，缺乏任何一个方面都不能认为是共同犯罪。数行为人在共同实施寻衅滋事行为的共同故意的支配下共同实施了寻衅滋事行为，其中一人或几人直接造成了致人重伤、死亡结果时，如果行为人之间的共同故意包含了伤害、杀死他人的故意内容，同时其他行为人的行为与重伤、死亡结果也具有因果关系，那么就应以故意伤害罪、故意杀人罪将其他寻衅滋事的行为人与直接造成后果的行为人一并论处，否则，只能对直接造成后果的行为人以故意伤害罪、故意杀人罪论处，对其他寻衅滋事人仍应以寻衅滋事罪论处。下面对此予以举例说明：

06年8月12日16时许，犯罪嫌疑人胡某伙同杨某、李某在某市某卡拉ok歌舞厅门外，见被害人陈某和黄某从对面走来，胡某便故意将手上的烟头扔到陈某身上，陈某看了胡某一眼，觉对方气势蛮横，不像好人，便不敢声张，绕着胡某、杨某、李某想快速走过去，胡某见状，冲着陈某叫喊“站住，你他妈的，瞪老子干嘛，看我怎么收拾你!”说完便冲上前卡住陈某的脖子，将其掐倒在地上，拳打脚踢，黄某见状，想上前劝阻，结果被杨某、李某两人拉开并实施殴打，胡某见此情形，又用脚踢了陈某的腹部几下，然后，胡某、杨某、李某大摇大摆离开现场。经法医鉴定，被害人陈某肝脏破裂，为重伤，黄某为轻微伤。

胡某寻衅滋事致人重伤或死亡的，对其应以故意伤害罪处罚，该问题在前文已有论述，在此不再重复。那么，对于杨某、李某应当如何处罚?第一种观点认为：对杨某、李某应以寻衅滋事罪处罚，理由是胡某、杨某、李某基于寻衅滋事罪的共同故意，共同实施了寻衅滋事行为，陈某受重伤是由胡某一人殴打所致，胡某就单独对陈某重伤的结果负责，杨某、李某只对其寻衅滋事的行为负责。第二种观点则认为：对杨某、李某同样应当以故意伤害罪处罚，理由是，虽然陈某受重伤是由胡某殴打而致，但胡某、杨某、李某三人的寻衅滋事行为应看作一个整体，正是三人的寻衅滋事行为造成了陈某重伤的结果发生，胡某、杨某、李某应当共同对陈某重伤的结果负责。对此笔者支持第二种观点。根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的特征有以下三方面：⑴犯罪主体方面，行为人必须是两个以上达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的人。⑵主观方面，各共同犯罪人必须具备共同犯罪的故意。所谓共同的犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果的发生。在认识因素上，共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪;共同行为人不仅认识到自己行为引起的结果，而且认识到其他共同犯罪人的行为会引起某种犯罪结果;共同犯罪人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。在意志因素上，行为人经过自由意志的选择，决意参与共同犯罪;共同犯罪人不仅希望或者放任自己的行为所引起的结果的发生，而且希望或者放任共同犯罪行为所引起的结果的发生。⑶客观方面，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。共同犯罪行为，指的是各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。从主客观相统一的角度，在刑事责任的承担上，共同犯罪的刑事责任的承担也是共同的，即每个人不仅要对自己的行为造成的危害结果负责，还应对其他共同犯罪人的犯罪行为所造成的危害结果负责。在本案例中，胡某、杨某、李某三人寻衅滋事，随意殴打他人，造成陈某重伤、黄某轻微伤，从杨某、李某的主观上来看，两人均认识到不是自己在单独实施殴打行为，而是三人都参与殴打，也认识到胡某的行为可能会造成陈某重伤的结果发生，并且认识到此结果和共同犯罪行为的因果关系，依然决意参与共同犯罪，对于陈某可能被殴打成重伤，不加以制止，而是听之任之，放任此结果的发生，从客观上来看，杨某、李某也实施了随意殴打他人的行为，虽然陈某受重伤并非杨某、李某直接殴打所造成，但其两人在黄某上前阻拦胡某对陈某的殴打行为时，将黄某拉开并进行殴打，使胡某殴打陈某的行为得以继续并进一步发展造成陈某重伤的严重后果，为胡某将陈某打成重伤提供了帮助，杨某、李某两人的行为与陈某的重伤结果有一定的因果关系，所以应对陈某重伤的结果负责。当然，杨某、李某两人的行为对陈某重伤的结果所起的作用较小，在量刑时应与胡某有所区别。